Los Bienes en el proceso penal colombiano

comprometidos en delitos culposos (Inc.1 Art. 100 C.P.P.), o que en consecuencia a la Fiscalía no le resulten útiles como elementos

materiales probatorios. La devolución tendrá que hacerla, de plano e inmediatamente, la Fiscalía.” (Subraya y negrilla fuera de texto) (Ver  texto en el documento original fuente Rama Judicial)

Categoría dos: 

• “Bienes de los cuales razonablemente pueda inferirse que son productos directo o indirecto del delito, o utilizados o destinados a ser utilizados en comisión de delitos dolosos, mezclados o encubiertos (Art. 82 C.P.P.) Una vez incautados u ocupados éstos, la Fiscalía tendrá que pedir al Juez de Garantías que legalice lo actuado y  adopte medida de suspensión del poder dispositivo sobre los mismos, y sólo en caso de que así proceda, el debate que surja entorno a su entrega, reconocimiento de tercero de buena fe, etc., habrá de darse ante el juez. Esta competencia subsistirá provisoriamente, hasta que el Juez de conocimiento decida de manera definitiva.” (Ver  texto en el documento original fuente Rama Judicial)

Categoría tres: 

• “Bienes que tengan carácter de elementos materiales probatorios, que no están llamados al comiso ni a extinción de dominio. En término que no puede superar los seis meses, serán devueltos por el fiscal a quien tenga derecho a recibirlos. Si fueron cubiertos con medidas de suspensión del poder dispositivo, la decisión habrá de adoptarla el juez de Control de Garantías.” (Ver  texto en el documento original fuente Rama Judicial)

Categoría cuatro: 

• “Bienes afectados con medidas cautelares, a petición del Fiscal o de las víctimas, en pos de proteger el derecho a indemnización de perjuicios. El levantamiento de las medidas, también a petición de la Fiscalía o de las víctimas, será decisión del Juez de control de Garantías.” (Ver  texto en el documento original fuente Rama Judicial)

Categoría cinco: 

• “Bienes sujetos a registro, sobre los cuales obra restricción al derecho de propiedad, durante los seis meses siguientes a la formulación de la imputación. En razón a que esta limitación encuentra su razón de ser también en la protección de derechos indemnizatorios, y en razón a que es impuesta por el juez a petición del fiscal -comportando comunicación a la oficina de registro correspondiente que materialmente significa sacarlo del comercio- la controversia que se suscite a partir de dicha afectación, deberá resolverla el Juez de Control de Garantías.” (Ver  texto en el documento original fuente Rama Judicial)

Categoría seis: 

• “Afectación de bienes en delitos culposos. Al igual que en las dos categorías anteriores  que hacen parte del capítulo III, medidas cautelares, si los bienes están comprometidos en delitos culposos y la limitación al derecho de propiedad bajo el modo de entrega provisoria, haya su razón de ser en el afán de garantizar derechos indemnizatorios, pero degradando efectos nocivos de mayor intervención –embargo o secuestro- y frente a la dinámica de permanente productividad que esta clase de bienes ostentan, la Fiscalía o la víctima tendrán que solicitar al Juez que los afecte con dicho propósito, que no significa embargarlos ni secuestrarlos, sino que dada la devolución o reclamación para mantener el statu quo sobre ellos, se intervenga en el derecho de propiedad, disponiendo que la devolución sea sólo provisoria, hasta que el juez de conocimiento no adopte la definitiva.

Entonces, la competencia del Juez de Garantías sólo podría activarse por la petición de afectación sobre el derecho de propiedad que haga la Fiscalía o la víctima en tal caso, y sólo en ese, podrá ordenar la devolución provisoria. Si la Fiscalía o la víctima guardan silencio, bien sea porque no existe querella, o porque ésta declina su interés indemnizatorio, el juez no cuenta con la facultad para resolver un conflicto que no se le ha presentado en la dinámica de partes, y unilateralmente, sin fundamentos de necesidad, ponderación, legalidad e interés de la parte afectada con el hecho, disminuir o afectar el derecho a la propiedad. Considero imperativo que se requiera al juez la afectación del derecho de propiedad, y sólo a partir de la limitación que dicha decisión embarga sobre el mismo, entrar a resolver la provisionalidad de la entrega. De lo contrario, el Fiscal tendrá que entregar el bien y esta entrega será definitiva, porque la ley no le ha concedido la facultad para afectar derechos fundamentales como es el de la propiedad, en la medida que refiere la norma.” (Subraya y negrilla fuera de texto) (Ver  texto en el documento original fuente Rama Judicial)

Así, en estos “apuntes” enunciaremos las actividades, registros, documentos y parámetros necesarios para el tratamiento de los elementos o bienes (en adelante bienes ) resultantes de las diligencias propias del proceso de investigación y judicialización realizadas por la Fiscalía General de la Nación.

Valga resaltar, que los métodos que a continuación se enuncian, deben ser aplicados por todos los actores del proceso, que de una u otra manera, entran en contacto con los bienes dentro de las diferentes etapas del sistema penal oral acusatorio, iniciando entonces con las actividades de ubicación, selección y recolección por parte de los Policías Judiciales hasta su finalización con la entrega de estos al propietario, tenedor, administrador o custodio determinado por la ley.

1. A continuación, se describen las actividades de índole general, que deberían ser aplicadas por parte de los funcionarios de Policía Judicial, en materia de recolección de bienes o elementos.

Lo primero que debe realizar el Policía Judicial es ubicar, identificar y seleccionar los elementos o bienes que aprenderá o recolectará, bien sea por su valor probatorio o por su valor frente al proceso penal .

Es procedente en este punto entonces recordad la publicación pasada sobre Nociones Generales Sobre Los Bienes y Elementos Resultantes del Proceso de Judicialización e Investigación Penal, para responder a la cuestión  ¿Cómo diferenciar un bien de un Elemento Material Probatorio y Evidencia Física (EMP y EF)? 

Recordemos entonces de nuevo; Sin entrar en un ejercicio epistemológico  profundo, aplicando las reglas del sentido común, bastaría con preguntarse sí: Desde su experiencia, su saber, su intuición, ¿el elemento le señala o le indica algo? ¿le responde alguno de sus interrogantes? ¿le confirma algún hecho? o acaso ¿es el instrumento con el que se cometió el delito?

Sí alguna de estas respuestas es positiva, entonces usted estaría frente a un elemento Material Probatorio y Evidencia Física, al cual debe darle el tratamiento establecido en el Manual para Procedimientos de Cadena de Custodia.

Es decir, que solo debe ser tratado como un Elemento Material Probatorio y Evidencia Física (EMP y EF), según la Ley y el Manual para Procedimientos de Cadena de Custodia, todo aquello que se halle durante la investigación que tienen o pueden llegar a tener capacidad demostrativa en la actuación procesal. 

En otras palabras, un EMP y EF son esos elementos que guardan relación con la víctima, el indiciado, la escena o el lugar de los hechos; Son todos esos elementos que permiten determinar la hipótesis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del acontecimiento del delito. 

-Recuerde, que el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, nos cita algunos ejemplos-

Pero, si al contrario de lo expuesto se considera, haciendo buen uso del sentido común y la experticia, que un determinado elemento o bien:

• Sirve para reparar a la víctima.

• Es un objeto que debería estar fuera del comercio.

• Fue el objeto del delito. 

• Es susceptible de valoración económica.

Entonces se estaría frente a un Bien susceptible de ser administrado por parte del Fondo Especial de Bienes de la Fiscalía General de la Nación, al cual se le debe dar el tratamiento establecido en la Ley 1615 de 2013 y el Decreto 696 de 2014.

Es decir, que solo debe ser tratado como un bien, para los intereses del proceso penal, los que respondan a los citados requisitos, ya sean bienes muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, corporales o incorporales, y en general aquellos sobre los que pueda recaer el derecho de dominio, en los términos de la legislación civil, tales como joyas, semovientes, dinero, vehículos, computadores, teléfonos, bicicletas. 

NOTA: «Aunque sea el Fiscal quién determina la función del elemento o bien recolectado dentro de la Acción Penal, son los argumentos de los informes del Policía Judicial, la herramienta base, que fija el rumbo de esta determinación. (Artículos 209 y 210 Ley 906 de 2004)».

Pueden desde luego existir casos, en los cuales los bienes o elementos cumplan una doble funcionalidad, es decir, como EMP y EF y ser a la vez un bien en los términos expuesto anteriormente, razón por la cual se priorizará el análisis y la experticia del EMP y EF pero no se dejará de lado la legalización de la incautación para asegurar sus futura y correcta administración.

De manera que, al Policía Judicial le compete la función de incautar materialmente, aprehender o recolectar los bienes que se consideren de utilidad para la investigación penal, a través de las diferentes actuaciones de policía judicial que realizan, actividades que deben ser descritas o consignadas en los correspondientes informes y actas de actividades de policía judicial, como los informes de captura en flagrancia, y los registros de cadena de custodia, siendo de imperativo cumplimiento, que todas los bienes recolectados o aprehendidos, queden inventariados junto con su característica descriptivas  en el informe correspondiente y en el sistema de información SPOA. Dejando los respectivos informes, documentos y registró en las carpetas de los casos. 

Adicionalmente, es deber del policía judicial o de quien ejerce estas funciones, poner inmediatamente en conocimiento y a disposición del Fiscal, todos los bienes resultantes del proceso de investigación. 

Esta actuación debe realizarse dentro del término que establezca la Ley para cada caso, no obstante, en criterio conservador de quien publica estos apuntes, en caso de no estar estipulado un término legal, es de suma importancia que esta actuación le sea informada al Fiscal correspondiente a más tardar dentro de las 12 horas siguientes a la ejecución de la actividad de policía judicial, que resultó con elementos afectados a esta. 

2. A continuación, se describen las actividades de índole general, que han de ser aplicadas por parte de los fiscales asignados para el conocimiento de los actos urgentes, en materia de disposición de bienes o elementos (Bienes):

Puesto en conocimiento de la existencia de un bien o elemento resultante del proceso de investigación y judicialización, es deber del Fiscal determinar la función y utilidad de este dentro del proceso de investigación y judicialización penal; Teniendo especial cuidado con aquellos elementos que deben someterse a control de legalidad, a fin de que no se superen los términos establecidos en la Ley, pues esto daría pie a la perdida de la oportunidad, y deberá devolver los bienes para su restitución de forma inmediata.*

En caso de detectar, que alguno de los bienes recolectadas por el Policía Judicial, es susceptible de valoración económica y su aprehensión afecta el derecho a la propiedad o alguno de sus atributos (uso, goce, disposición) es menester someterlos a las reglas de la incautación ante el juez de control de legalidad en los términos establecido en la Ley 906 de 2004, aun si este se priorizase como un EMP y EF.

Así que debe ser sometido a control de legalidad “todo bien o recurso afectado por orden del Fiscal o en desarrollo de la actividad de policía o policía judicial que afecte el derecho de propiedad", de acuerdo a las causales y reglas establecidas en los artículos 82, 83, 84, 85, 87, 88, 92, 93, 94 a 100, 256 y 266 de la Ley 906 de 2004, y artículo 100 del Código Penal. 

3. Ramificación del proceso; pasos a seguir según la función que determine el Fiscal, cumplirá el bien frente al proceso penal.

Dependiendo de cuál sea la función que el fiscal, le dará a este elemento o bien frente al proceso penal, y teniendo como objetivo principal el permitir la correcta administración de lo que afecta al proceso de investigación y judicialización penal, el fiscal como director del caso debería considerar la realización de las siguientes actividades así:

4. Actividades que deberían realizar todos los actores que entren en contacto con Elementos Materiales Probatorios y Evidencia Física (EMP y EF):

Fuentes y Marco Normativo:

• Ley 906 de 2004 (Articulo 200 y subsiguientes)

• Manual de Cadena de Custodia. 

• Manual Único de Policía Judicial. 

• Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano ISBN 958-97542-5-2 © Fiscalía General de la Nación, 2009.

• Bienes en el Proceso Penal ISBN: 978-958-8374-24-6 © Fiscalía General de la Nación, 2010.

Se tratará y priorizará como EMP y EF, todos aquellos bienes que tienen utilidad probatoria para la investigación , independiente de si esta tienen o no capacidad de cumplir otra función adicional frente al proceso penal, adicionalmente, en caso de que sea susceptible de valoración económica y con su incautación se esté afectado el derecho a la propiedad, se formalizará su incautación ante el juez de control de legalidad. 

El Policía Judicial recolectará el bien o elemento y lo someterá a los procedimientos de criminalística a que haya lugar, para extraer de él su capacidad demostrativa, sometiéndolo a los requisitos de validez del Sistema de Cadena de Custodia; Junto al Fiscal asignado, se decide la necesidad de someterlos inmediatamente a los análisis de laboratorio, con el objetivo de preservar la evidencia antes de enviarlos a almacenamiento.

Una vez surtido el trámite ante el perito (laboratorio) respectivo, o realizado el análisis a que hay lugar, el Fiscal expedirá el oficio respectivo, ordenando su custodia en el almacén de evidencia de la Entidad encargada de su custodia, de acuerdo al marco normativo establecido.

En la medida en que avance el proceso de investigación y judicialización, el Fiscal debe ir depurando su listado de elementos o bienes afectados al proceso penal, determinando entre otros aspectos su (I) utilidad, (II) su pertinencia, (III) su legalidad, (IV) su contradicción, (V) su conducencia, para soportar su teoría del caso. 

De acuerdo a lo enunciado en el “Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano”  el Fiscal deberá decidir siempre sobre los bienes o elementos recolectados, principalmente, durante las siguientes oportunidades procesales: 

• En el archivo de la indagación, 

• Al solicitar o pedir la preclusión de la causa penal,

• Durnate la aplicación del principio de oportunidad, 

• Durante la formulación de la Imputación, 

• Al presentar el escrito de acusación, 

• Durante la audiencia preparatoria 

• Siempre antes de que se realice el archivo definitivo del caso, sobre todo cuando se trata por sentencia ejecutoriada. 

Igualmente, el Fiscal tiene el deber de comunicar al custodio y administrador del elemento, todas las actuación o estados del bien frente al proceso penal, a fin de facilitar su administración e impedir la acumulación ociosa de bienes en la Entidad pública a cargo de su administración o custodia.

En caso de que el Fiscal olvidase poner a disposición del Juez los bienes aprehendidos durante el proceso de investigación y judicialización este deberá determinar rápidamente su devolución, a no ser que sea un bien abiertamente ilegal o fuera del comercio sobre el cual debe ordenar gestionar su destrucción .

5. Procedimiento de destrucción frente al considerado objeto material del delito:

Fuentes y Marco Normativo:

• Ley 599 de 200 (Articulo 100)

• Ley 906 de 2004 (Articulo 200 y subsiguientes)

• Manual de Cadena de Custodia. 

• Manual Único de Policía Judicial. 

• Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano ISBN 958-97542-5-2 © Fiscalía General de la Nación, 2009.

• Bienes en el Proceso Penal ISBN: 978-958-8374-24-6 © Fiscalía General de la Nación, 2010.

Cuando un bien o elemento se evidencie razonable y abiertamente ilegal, o estén fuera del comercio, el fiscal debe ordenar y gestionar su destrucción acuciosamente, en caso contrario, deben ser tratados como bienes incautados en los términos del artículo 100 de la Ley 599 de 2000, con la finalidad de que se les pueda aplicar la figura del Comiso  y por ende poder ser administrados por la entidad correspondiente.

Sí a criterio del Policía Judicial y/o del Fiscal se considera necesarios para extraer de ellos EMP y EF, deberán remitirse al perito o laboratorios respectivos para su valoración y análisis, dejando para custodia del almacén de evidencia, únicamente las muestras correspondientes. (Sobre los estos siempre se debe cumplir con su incautación con fines de comiso para su destrucción)

Una vez sean recibidos por el Fiscal los correspondientes dictámenes especializados, se debe ordenar y realizar su destrucción por parte del a Policía Judicial, máxime cuando se trate de los delitos enunciados en el artículo 87 del Código de Procediendo Penal. 

NOTA: El artículo 87 del Código de Procedimiento Penal, establece que en las actuaciones por delitos contra la salud pública, los derechos de autor, falsificación de moneda, falsedad marcaria, uso ilegitimo de patentes, usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedad vegetal, deben ser destruidos por las autoridades de policía judicial.

Finalmente sobre este punto, y si desean ahondar en el significado del "Objeto Material del Delito", existen disponibles en la red un par de buenos artículos disponibles:

• El primero es del doctor Hernando A. Hernández Quintero, del año 2017, "Aspectos Polémicos sobre el Objeto Material del Delito de Lavado de Activos", al cual vale la pena darle una buena miradita.

• Existe otro muy sencillo y buen ensayo disponible en la red, nutrido con una gran cantidad de bibliografía internacional, y de doctores como: Francesco Antolisei, Enrique Bacigalupo, Antonio José Cancino Moreno, Francesco Carrara, Luis Carlos Pérez, Alfonso Reyes Echandia, Servio Tulio Ruiz; el ensayo se denomina "El Objeto Material del Delito. Aspectos Jurídicos y Filosóficos" el cual puede ayudar a despejar dudas conceptuales.

6. Bienes recuperados / bienes no reclamados o abandonados:

Fuentes y Marco Normativo:

• Ley 906 de 2004 (Artículos 22, 88, 99, 200, 208 y subsiguientes)

• Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano ISBN 958-97542-5-2 © Fiscalía General de la Nación, 2009.

• Bienes en el Proceso Penal ISBN: 978-958-8374-24-6 © Fiscalía General de la Nación, 2010.

• Ley 1615 de 2013 (Artículo 13°. Bienes no reclamados)

• Decreto 696 de 2014 (Artículo 12 Declaración de abandono del bien)

• Ley 1849 de 2017 (Artículo 26)

En cualquier delito donde se ven involucrados bienes de las víctimas, es decir en los que ella, se ve despojada de sus bienes, como por ejemplo en los delitos donde el objeto jurídico tutelado es el patrimonio económico, una vez estos bienes sean recuperados, ya sea por la policía judicial o los miembros de fuerza pública , estos deberían ser sometidos y cumplir el siguiente procedimiento : 

• Como regla general se deberá siempre “ordenar la restitución inmediata a la víctima de los bienes objeto del delito que hubieren sido recuperados”, de acuerdo a lo establecido en el artículo 99 Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).

• No olvide, que sí en criterio del Policía Judicial y/o del Fiscal, se llegase a considera necesarios la extracción de algún EMP y EF, este deberá remitirse al perito o laboratorio respectivos para su valoración y análisis, siendo tratados como EMP y EF, pero, realizados los dictámenes especializados a que haya lugar, se debe ordenar y realizar su devolución inmediata a quien acreditó ser su dueño.

6.1 bienes no reclamados o abandonados

• En caso de haberse ordenado la devolución por parte del Fiscal, y no habiéndose presentado nadie a reclamarlos dentro de los quince (15) días siguientes a la efectiva recepción de la comunicación, estos deben dejarse a disposición del "Fondo para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación” 

• Lo anterior a fin de que el Fondo de Bienes pueda dar aplicación a lo establecido en la Ley 1615 de 2013, el Decreto 696 de 2014 y la Ley 1849 de 2017.

• Al Fondo de Bienes, debería manifestarle toda la labor que se realizó a fin de contactar la víctima para materializar la orden de devolución, aportándoles toda la documentación obtenida, certificados de notificaciones y respuestas si las hubo, para que este Fondo pueda hacer su tramite de forma expedita. De la misma manera se procede cuando exista una intención manifiesta por parte de la víctima de no querer reclamar los elementos recuperados.

7. Bienes con fines de reparación de perjuicios: 

Fuentes y Marco Normativo:

• Ley 599 de 2000 (Artículos 65, 94, 96)

• Ley 906 de 2004 (Artículos 92, 93, 94, 102 y subsiguientes, 134)

• Ley 1615 de 2013 (Artículo 13°. Bienes no reclamados)

• Decreto 696 de 2014 (Articulo 12 Declaración de abandono del bien)

• Ley 1849 de 2017 (Artículo 26)

• Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano ISBN 958-97542-5-2 © Fiscalía General de la Nación, 2009.

• Bienes en el Proceso Penal ISBN: 978-958-8374-24-6 © Fiscalía General de la Nación, 2010. (Jaqueline Patricia Feria)

Es el Fiscal o las víctimas a quienes les corresponde, bajo las reglas de la proporcionalidad, determinar que un bien aprehendido durante un proceso de investigación y judicialización penal pueden llegar a garantizar o no la reparación de los perjuicios ocasionados con la comisión de un delito, conforme a las reglas establecidas en los artículos 92 a 100 de la Ley 906 de 2004 del Código de Procedimiento Penal.

Es el Juez y no el Fiscal, quien está facultado para decretar sobre bienes del imputado o del acusado las medidas cautelares necesarias para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito. (Embargo, secuestro, entrega provisional)

Para la aplicación de esta finalidad, es el mismo Código de Procedimiento Penal en su artículo 92 y 93, el que hace un llamado directo a que se apliquen las reglas y principios de la legislación civil en materia de proporcionalidad (Código de Procedimiento Civil), para que lo que se pretenda afectar al proceso penal (embargo y secuestro) cubra el valor del daño que se busca resarcir.

NOTA: Es crucial señalar que el juez evaluará cada caso específico, considerando la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida antes de tomar una decisión en este sentido.  El embargo está regulado en el Código Civil. El artículo 648 establece que el embargo "no podrá extenderse a los bienes que la ley declare inembargables". El artículo 649 del mismo código establece que el juez "podrá moderar el embargo, teniendo en cuenta la cuantía de la deuda y la condición del deudor".

7.1 Si se pretende el embargo de un bien puede partir de las siguientes consideraciones previas: 

• El bien debe ser del sujeto sobre el que se infiere razonablemente cometió o participó de la conducta punible.

• El bien debe ser susceptible de valoración económica y tener un valor proporcional a lo que se pretende reparar.

• Las peticiones de este tipo se realizan en la audiencia de formulación de la imputación o con posterioridad a ella.

• Es la victima quien escoge la legislación (Civil o Penal) donde buscará la reparación de los daños civiles.

El Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, destaca tres figuras para asegurar la reparación de perjuicios, esto es, el embargo, el secuestro (art. 92 CPP) y la entrega provisional en delitos culposos (art. 100 CPP). 

7.2 Embargo y secuestro: 

El Fiscal y/o la víctima, son quienes le pueden solicitar al juez decrete estas medidas sobre los bienes que se infiere razonablemente son del penalmente responsables o participe del delito, y sobre los cuales se pretenden usar como garantía de reparación de perjuicios. Estos bienes no son custodiados por la Fiscalía General de la Nación.

NOTA: estos bienes no son custodiados por la Fiscalía General De La Nación, toda vez que aquí aplican las reglas del Código Civil, por lo que el Juez en su decisión debe designar un secuestre para la custodia de los bienes sobre los que se pretenda la materializarse del secuestro , actividad de la que debe dar cuenta el fiscal.

De llegar a aplicarse esta figura y sí estos bienes se encontraran en situación de custodia por parte de la de la Fiscalía General de la Nación o de cualquier otra Entidad, por orden previa del Fiscal, este mismo deberá asegurarse de que una vez decretado el embargo o el secuestro este sea efectivamente comunicado tanto al encargado de la custodia como a quien será su secuestre en adelante, con el objetivo de que se haga la entrega material a este último y se encargue de su administración.

los bienes relacionado con dicha actividad, (VI) está subordinado a la declaratoria de responsabilidad penal, y con su aplicación se sanciona al sujeto activo con la pérdida del derecho.

La segunda figura, la incautación, es una medida de índole (I) material, (II) transitoria, (III) cautelar / preventiva, (III) no existe la pérdida del derecho del sujeto sobre sus bienes, el fiscal no puede dejarlos en el limbo sin buscar la definición de su situación jurídica frente al proceso penal.

La incautación sea con fines o no de Comiso, recae sobre todos aquellos bienes o elementos que:

• • Sean susceptibles de valoración económica o sobre los cuales pueda recaer derecho de dominio, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos que pongan de manifiesto el derecho sobre los mismos.

  • Cuando se tengan motivos fundados para inferir que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso. 

  • Su valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como medio o instrumento de un delito doloso.

  • Cuando deban ser destruidos de acuerdo a lo estableció en la Ley.

  • Cuando tengan que sacarse fuera del comercio por su abierta ilegalidad.

  • Cuando los bienes o recursos producto directo o indirecto del delito sean mezclados o encubiertos con bienes de lícita procedencia.

  • Cuando se vea un beneficio en “interés de la justicia, el valor del bien y la viabilidad económica de su administración”.

  • Cuando se afecte el derecho a la propiedad sobre un bien.

NOTA: Recordemos, que en caso de que un bien tuviera una dualidad funcional frente al proceso penal, aunque se priorizase como EMP y EF, este debe ser sometido siempre al trámite de incautación, a fin de no dejar pasar la oportunidad procesal para ello, y permitir su adecuada administración por parte del administrador o custodio correspondiente.

Al respecto, tratándose de bienes susceptibles de valoración económica, sobre los cuales se están afectando el derecho a la propiedad, la Policía Judicial y Fiscal deberá tratarlos como un bien incautado u ocupados con fines de comiso, de acuerdo con los términos procesales contenidos en los artículos 83 a 90 del Código de Procedimiento Penal.

Recordemos en este punto, que la incautación opera sobre bienes muebles y la ocupación sobre bienes inmuebles, por lo que al ser esta una figura que pone en “entre dicho” la propiedad de los bienes, y tratándose de bienes susceptibles de registro, el Fiscal debe requerirle al Juez la anotación respectiva de la misma en los registros públicos correspondientes, si logra que se declare la aplicación de la incautación. (Esto aplica para bienes tales como: Vehículos, aeronaves, motonaves, inmuebles)

El Fiscal junto con su policía judicial materializan la medida de la incautación y la ocupación, pero no la decretan, esta faculta solo le compete al Juez, por lo que se debe estar muy atento al término o la oportunidad que existe entre la materialización y el control de su legalidad, que ordena su incautación. En caso de que esta sea negada, inmediatamente deben devolverse los bienes a quien acredite su propiedad, e igualmente aplica si se sobre pasa el terminó y esta no se buscó ante el Juez.

El Policía Judicial jamás debe olvidar poner a disposición del fiscal los bienes que incautados que este les ordenó materializar, y lo debe hacer a través de los informes de PJ respectivos. Ante la ausencia de este fiscal, el bien se pondrá a disposición del fiscal que está destacado por el jefe de Unidad o el fiscal URI que corresponda, a fin de que los términos se cumplan y no se pierda la oportunidad.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal, el Fiscal (de conocimiento o URI) pedirá al Juez de Control de Garantías la materialización de la incautación y la medida jurídica de la “suspensión del poder dispositivo”. 

NOTA: La administración de los bienes incautados con fines de comiso por regla general le compete y son responsabilidad del Fondo para la Administración de Bienes de la Fiscalía, existen algunas reglas especiales que ya tratamos en otra publicación llamada Aspectos normativos especiales aplicables al tratamiento de ciertos bienes  

Sí los bienes resultantes del proceso de investigación y judicialización, sobre las que se pretende la incautación, son puestos en conocimiento y a disposición del Fiscal por parte del Policía de forma extemporánea, esto es pasadas las 36 horas en las cuales se pierde la oportunidad para realizar la materialización de la incautación, el Fiscal deberá subsanar esta situación, ordenando la devolución inmediata  de los bienes a quien se las haya “aprehendido”, previendo, que el Juez de Control de Garantías no legalizará la medida material que se pretendía.

Lo expuesto, sin perjuicio de que se pueda ordenar de nuevo la incautación, siempre que persistan los motivos fundados que dieron origen a ello, a fin de que se materialice en la oportunidad y tiempo determinado en el Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004.

Una vez sea decretada la incautación por parte del Juez correspondiente, el Fiscal junto con el Policía deben colocar a disposición, custodia y administración del Fondo para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación los bienes incautados, y si este ya ésta bajo custodia del Fondo, se les debe informar todos interesados, los cambios que se hayan suscitado en su situación frente al proceso penal, adjuntando la audiencia donde se decretó o levantó la medida, y el inventario al que se refiere el artículo 9º del Decreto 696 de 2014. 

NOTA: Los macroelementos se tratan de acuerdo al artículo 256  y 266 de la Ley 906 de 2004. Solo sí el macroelemento presenta una doble funcionalidad debe afectarse acatando la regla constitucional del numeral 2 del artículo 250, es decir someterse a control de legalidad, en caso contrario su devolución debe ser inmediata y su retención no debe ser más que para localizar en ellos los EMP y EF que en él se hallen. Recuerden que este aspecto lo tratamos en la publicación pasada: ¿Qué es y cómo deben ser tratados los “Macroelementos”? 

Conforme a lo dispuesto en el  artículo 88 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, pasados seis meses desde la imposición de la medida cautelar, sin que se haya presentado la acusación, el Fiscal deberá solicitar ante el juez de control de garantías el levantamiento de la medida cautelar con el fin de realizar la devolución del bien a quien se le haya incautado. En caso de no aparecer reclamantes, se dará inició al trámite establecido en artículo 88 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo enunciado en el "Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano", si durante la etapa de investigación, el fiscal decide no presentar el respectivo escrito de acusación por falta de merito para acusar, conforme a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, el fiscal debe establecer sí:

A-) ¿Existe suficiente nivel de conocimiento para insistir en el escrito de acusación sobre la aplicación del Comiso de los bienes incautados? Si es así, los bienes seguirán incautados hasta que se decrete su comiso definitivo.

B-) ¿No existe suficiente nivel de conocimiento para ello? El Fiscal debe proceder a requerir la devolución del bien y el levantamiento de la medida cautelar de la incautación.

NOTA: Una vez se ordene el levantamiento de la medida cautelar por el juez de control de garantías, el fiscal comunicará tal decisión al administrador del Fondo para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación (FEAB) para que se materialice la devolución del bien.

Como bien lo establece la Ley 906 de 2004, el Comiso como figura jurídica es un “fin”, es una pretensión, en sí misma es un resultado en potencia que se espera sea decretada por parte del Juez, razón por la cual el Fiscal, de encontrar suficientes argumentos fundados que demuestren la existencia de las condiciones del artículo 82, debe solicitar la declaratoria del comiso de los bienes incorporados en el escrito de acusación. El no hacerlo da entender que se está desistiendo de la persecución del bien como medio de sanción al procesado. 

La aplicación de esta figura terminará entonces únicamente de dos maneras posibles:

A-) Que el Juez NO decrete en sentencia el Comiso, caso en el cual el fiscal debe requerir el levantamiento de la medida cautelar y proceder con su devolución. En caso de no haber reclamantes, dar aplicación inmediata al artículo 89 de la Ley 906 de 2004 y una vez cumplido el trámite avisar al Fondo de Administración de Bienes.

B-) Sí se decreta el comiso en sentencia, el Fiscal notificará al Fondo Especial de Bienes para lo de su competencia, adjuntando la sentencia y el informe de lo sucedido.

NOTA: La Ley 1849 del 2017, estableció en el parágrafo 2º de su artículo 26 una adición a la ley 1615 de 2013 la cual modifica de manera tácita el artículo 90 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, enunciado que: “Cuando en la sentencia o decisión con efectos equivalentes se omite el pronunciamiento definitivo sobre los bienes afectados con fines de comiso, la defensa, el Fiscal o el Ministerio Público podrán solicitar la adición de la decisión proferida, dentro de los seis meses siguientes, con el fin de obtener el respectivo pronunciamiento”.

Finalmente sobre este punto, y si desean ahondar en los conceptos de incautación y comiso de forma muy sencilla, existen disponibles en la red un par de fuentes a las que vale la pena darles una miradita:

• La primera es un Auto Interlocutorio de Segunda Instancia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de la doctora María Del Rosario González Muñoz,  del año 2012, con numero de radicado 39659 que trata sobre la "Procedencia, medidas cautelares con fines de comiso y deberes de la Fiscalía General de la Nación respecto a los bienes incautados u ocupados" , muy completo y vale la pena darle una buena lectura.

• La otra fuente es un trabajo de investigación realizado por los doctores: Leonardo de Jesús Cárdenas Jiménez y Marcos David Sánchez Gómez, para graduarse de su Maestría en Derecho Procesal Penal y Teoría del Delito de la Universidad Autónoma Latinoamericana de Medellín, y es un buen trabajo por que le da un revisada completa al tema, involucrando la perspectiva de los Policías y Policías Judiciales, o de la parte técnica, quienes son los que en últimas deben materializar la medida de la incautación. El titulo del trabajo es "Incantación con fines de comiso e investigación en la Ley 906 de 2004 y su incidencia en los derechos fundamentales a la propiedad, intimidad y acceso a la administración de Justicia"

9. Bienes susceptibles de Acción de Extinción de Derecho de Dominio (Ley 1708 de 2014):

Fuentes y Marco Normativo:

• Ley 599 de 2000

• Ley 906 de 2004 

• Ley 1708 de 2014

• Ley 1849 de 2017

• Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano ISBN 958-97542-5-2 © Fiscalía General de la Nación, 2009.

• Bienes en el Proceso Penal ISBN: 978-958-8374-24-6 © Fiscalía General de la Nación, 2010.

De entrada recuerde que el “Comiso” y la “Extinción del Derecho de Dominio” son dos figuras jurídicas completamente distintas.

La administración y custodia de los bienes incautados dentro de una acción de extinción del derecho de dominio le compete exclusivamente a la Sociedad de Activos Especiales S.A.E, razón por la cual siempre que se dé inicio a la aplicación de esta acción, y de encontrarse bienes bajo custodia de otra Entidad diferente a la SAE, a esta se le deberá notificar oportunamente por parte del Fiscal, la existencia de los bienes y su situación procesal, con el objetivo de que se realice el cambio de administrador.

Así las cosas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 88 de la ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), es el Fiscal quien determina si un bien es de utilidad para la investigación penal o no, o si por el contrario, sobre este bien se requiere o no promover acción de extinción de dominio. Es decir, que el Fiscal debe realizar un análisis de necesidad que descarte el bien o el objeto desde el punto de vista (I) probatorio, desde las (II) circunstancias de la posible aplicación del Comiso y de (III) la devolución a quien acredite su derecho dentro del ámbito Penal.

NOTA: Es procedente recordad que cualquier cambio de la situación jurídica de un bien frente al proceso penal, debe ser formalmente siempre comunicada a la entidad o área que ésta a cargo de la custodia o administración de un bien.

Es el fiscal quien debe compulsar las respectivas copias a la unidad competente dentro de la Fiscalía para que esta de inició al procedimiento contenido en la Ley 1708 de 2014, desvinculando todos los elementos a cargo suyo de la noticia criminal que dio origen al proceso de investigación y judicialización penal, a fin de que estos sean puesto a cargo de la S.A.E. y todos estos elementos quedaran a disposición del nuevo Fiscal al cual se le asigne la tarea de dar inicio al proceso de Extinción del Derecho de Dominio.

Finalmente, es el Fiscal a cargo de iniciar el proceso de Extinción del Derecho de Dominio, quien decide si continua con la medida cautelar impuesta, y quien notificar de las misma a la oficina de registro público respectiva (Si son bienes susceptibles de registro) y le comunicará a la Sociedad de Activos Especiales S.A.E,, para que esta designe el secuestre de los bienes, en caso de que estos no se hayan retirado de la Entidad que los tenia en sus custodia.

Escrito realizado por Gabriel Salazar Navarro

*Corte Suprema de Justicia - Auto de Segunda Instancia - Radicado 39659 del 17 de octubre de 2012.

** De acuerdo con el numeral 2º del artículo 250 de nuestra Constitución Nacional, es función de la Fiscalía General de la Nación, “Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.”

De acuerdo con el numeral 3º del artículo 250 de nuestra Constitución Nacional, es función y competencia de la Fiscalía General de la Nación, “asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.

De acuerdo con el artículo 58 de nuestra Constitución Nacional en Colombia “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. (…)”

La Corte constitucional ha reconocido en varias sentencia, que el derecho a la propiedad privada es fundamental por conexidad, por lo que al ser este “(…) un derecho de naturaleza económico y social, su connotación de “fundamental” dependerá del estudio que el juez constitucional realice en el caso concreto.”[1] (Sentencia T-580/11)

El consejo de estado ha manifestado que “Todo procedimiento expropiatorio debe respetar el principio de legalidad como expresión democrática del Estado Social de Derecho.”[2] (Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de Unificación Jurisprudencial, Expediente No. 25000-23-24-000-2006-01002-01 de 11 de diciembre de 2015, C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés.

De acuerdo con el artículo 29 de nuestra Constitución Nacional “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.” Igualmente ese artículo 29 establece que: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.”