Artículos y Ensayos

4.1.2     Medidas Cautelares

• Artículo 92. De la aplicación de medidas cautelares sobre bienes del imputado o del acusado, para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito. Aplican, el embargo y secuestro de acuerdo con el régimen establecido en el Código de Procedimiento Civil. Sí la medida afecta un bien inmueble ocupado o habitado por el imputado o acusado, se deja en su poder a título de depósito gratuito, con el compromiso de entregarlo a un secuestre o a quien el funcionario indique si se profiere sentencia condenatoria en su contra. Si se tratará de delitos contra los recursos naturales y medio ambiente, como medida cautelar, el juez podrá ordenar la aprehensión, el decomiso de las especies, la suspensión de la titularidad de bienes, la suspensión inmediata de la actividad, así como la clausura temporal del establecimiento y todas aquellas que considere pertinentes, sin perjuicio de lo que pueda ordenar la autoridad competente en materia ambiental.

• Artículo 93. OJO las reglas del embargo y secuestro de bienes en materia Penal son las mismas que materia Civil. Este articulo se relaciona con los artículo 1677 del Código Civil, y 594 y 599 del Código General de Proceso entre otros. “Embargar bienes por un valor superior a lo permitido por la ley supone un abuso, Corte suprema de justicia en sentencia SC3930-2020”. Por su lado, el Artículo 94. Límite Penal a las medidas cautelares sobre bienes del imputado o acusado. 

• Artículo 95. cumplimiento inmediato de la medidas cautelares. 

• Artículo 96. Cuando opera el desembargo. ADVERTENCIA: Cuando se profiera preclusión o sentencia absolutoria se condenará al peticionario temerario al pago de los perjuicios que con la práctica de las medidas cautelares se hubieren ocasionado al imputado.

• Artículo 97. Contempla un límite para el imputado, ojo, no para el investigado, de no podrá enajenar bienes sujetos a registro durante los seis (6) meses siguientes a la formulación de la imputación, salvo que se garantice la indemnización de perjuicios. 

• El Artículo 98. Autoriza la realización de negocios jurídicos siempre y cuando estos recurso sean usados para indemnizar a la víctimas.

• Artículo 99. Algunas medidas Patrimoniales a Favor de las Víctimas.

• Artículo 100. En los delitos culposos, los vehículos automotores, naves o aeronaves o cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio, una vez cumplidas dentro de los diez (10) días siguientes las previsiones de este código para la cadena de custodia, se entregarán provisionalmente al propietario, poseedor o tenedor legítimo, salvo que se haya solicitado y decretado su embargo y secuestro. Tratándose de vehículos de servicio público colectivo, podrán ser entregados a título de depósito provisional al representante legal de la empresa a la cual se encuentre afiliado con la obligación de rendir cuentas sobre lo producido en el término que el funcionario judicial determine y la devolución cuando así lo disponga. En tal caso, no procederá la entrega hasta tanto no se tome la decisión definitiva respecto de ellos. La entrega será definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios, o se hayan embargado bienes del imputado o acusado en cuantía suficiente para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito. La decisión de entrega de los bienes referidos en esta norma corresponde, en todos los casos, al juez de control de garantías.

• Artículo 101. Suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente, sobre bienes sujetos a registro, y sobre títulos valores sujetos a esta formalidad y obtenidos fraudulentamente.

4.2 Sobre la cadena de custodia:

• • Artículo 86. Se exceptúan de la administración del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación los bienes que tienen el carácter de elemento material probatorio y evidencia física.

  • Artículo 87. En las actuaciones por delitos contra la salud pública, los derechos de autor, falsificación de moneda, ofrecimiento engañoso de productos y servicios, usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales y uso ilegitimo de patentes, los bienes que constituyen su objeto material una vez cumplidas las previsiones de este código para la Cadena se Custodia y establecida su ilegitimidad por informe del perito oficial, serán destruidos por las autoridades de policía judicial en presencia del fiscal y del agente del Ministerio Público.

  • Artículo 100. En los delitos culposos, los vehículos automotores, naves o aeronaves o cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio, una vez cumplidas dentro de los diez (10) días siguientes las previsiones de este código para la cadena de custodia, se entregarán provisionalmente al propietario, poseedor o tenedor legítimo, salvo que se haya solicitado y decretado su embargo y secuestro. Tratándose de vehículos de servicio público colectivo, podrán ser entregados a título de depósito provisional al representante legal de la empresa a la cual se encuentre afiliado con la obligación de rendir cuentas sobre lo producido en el término que el funcionario judicial determine y la devolución cuando así lo disponga. En tal caso, no procederá la entrega hasta tanto no se tome la decisión definitiva respecto de ellos. La entrega será definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios, o se hayan embargado bienes del imputado o acusado en cuantía suficiente para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito. La decisión de entrega de los bienes referidos en esta norma corresponde, en todos los casos, al juez de control de garantías.

  • Artículo 114. Consagra las quince (15) atribuciones que la Fiscalía General de la Nación tiene, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, en materia de BIENES se destacan los numerales 3. Ordenar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, y poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 4. Asegurar los elementos materiales probatorios y evidencia física, garantizando su CADENA DE CUSTODIA mientras se ejerce su contradicción.

  • Artículo 205. Los servidores públicos en ejercicio de sus funciones de policía judicial, (…) identificarán, recogerán, embalarán técnicamente los elementos materiales probatorios y evidencia física y registrarán por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica las entrevistas e interrogatorios y se someterán a CADENA DE CUSTODIA.

  • Artículo 209. El informe del investigador de campo tendrá las siguientes características: c) Relación clara y precisa de los elementos materiales probatorios y evidencia física descubiertos, así como de su recolección, embalaje y sometimiento a CADENA DE CUSTODIA.

  • Artículo 216. Cada elemento material probatorio y evidencia física recogidos en alguna de las inspecciones reguladas en los artículos anteriores, será asegurado, embalado y custodiado para evitar la suplantación o la alteración del mismo. Ello se hará observando las reglas de CADENA DE CUSTODIA.

  • Artículo 221. Ojo leer con atención el artículo 220, pues sí existe registro y allanamiento debe ser con motivos fundados, respaldados en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física.

  • Artículo 228. Terminada la diligencia de registro y allanamiento, dentro del término de la distancia, sin sobrepasar las doce (12) horas siguientes, la policía judicial informará al fiscal que expidió la orden los pormenores del operativo y, en caso de haber ocupado o incautado objetos, en el mismo término le remitirá el inventario correspondiente pero será de aquella la custodia de los bienes incautados u ocupados.

  • Artículo 252. Procedimiento de reconocimiento: (…) Cualquiera que fuere el resultado del reconocimiento se dejará constancia resumida en acta a la que se anexarán las imágenes utilizadas, lo cual quedará sometido a CADENA DE CUSTODIA.

Capitulo V. Cadena de Custodia.

• • Artículo 254. ¿Cómo se demuestra la autenticidad de los EMP y EF? Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la CADENA DE CUSTODIA se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado. Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos.

  • ¿Dónde se inicia la Cadena de Custodia sobre los EMP y EF? La CADENA DE CUSTODIA se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente.

  • ¿Quién reglamenta el sistema de Cadena de custodia? El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de CADENA DE CUSTODIA, de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos.

  • Artículo 255. ¿Quién es el responsable de aplicar la Cadena de custodia? La aplicación de la CADENA DE CUSTODIA es responsabilidad de los servidores públicos que entren en contacto con los elementos materiales probatorios y evidencia física, y Los particulares que por razón de su trabajo o por el cumplimento de las funciones propias de su cargo, en especial el personal de los servicios de salud que entren en contacto con elementos materiales probatorios y evidencia física, son responsables por su recolección, preservación y entrega a la autoridad correspondiente.

  • Artículo 256. ¿Cómo deben ser tratados los elementos de gran tamaño en temas de Cadena de custodia? Los objetos de gran tamaño, como naves, aeronaves, vehículos automotores, máquinas, grúas y otros similares, después de ser examinados por peritos, para recoger elementos materiales probatorios y evidencia física que se hallen en ellos, se grabarán en videocinta o se fotografiarán su totalidad y, especialmente, se registrarán del mismo modo los sitios en donde se hallaron huellas, rastros, microrrastros o semejantes, marihuana, cocaína, armas, explosivos o similares que puedan ser objeto o producto de delito. Estas fotografías y vídeos sustituirán al elemento físico, serán utilizados en su lugar, durante el juicio oral y público o en cualquier otro momento del procedimiento; y se embalarán, rotularán y conservarán en la forma prevista en el artículo anterior.

  • Artículo 257. ¿Quién es el responsable la custodia de los EMP y EF? El servidor público que, en actuación de indagación o investigación policial, hubiere embalado y rotulado el elemento material probatorio y evidencia física, lo custodiará.

  • Artículo 258. ¿Quién es el responsable de transportar, de un lugar a otro, los EMP y EF? El funcionario de policía judicial o el servidor público que hubiere recogido, embalado y rotulado el elemento material probatorio y evidencia física, lo trasladará al laboratorio correspondiente, donde lo entregará en la oficina de correspondencia o la que haga sus veces, bajo el recibo que figura en el formato de CADENA DE CUSTODIA.

  • Artículo 259. ¿Entrega de contenedores de EMP y EF? El servidor público de la oficina de correspondencia o la que haga sus veces, sin pérdida de tiempo, bajo el recibo que figura en el formato de CADENA DE CUSTODIA, entregará el contenedor al perito que corresponda según la especialidad.

  • Artículo 264. ¿Quiénes deben diligenciar los registros de continuidad de Cadena de Custodia? Toda persona que aparezca como embalador y rotulador, o que entrega o recibe el contenedor de elemento material probatorio y evidencia física, deberá identificarse con su nombre completo y apellidos, el número de su cédula su ciudadanía y el cargo que desempeña. Así constará en el formato de CADENA DE CUSTODIA.

  • Artículo 265. ¿Quiénes certifica la Cadena de Custodia? La policía judicial y los peritos certificarán la CADENA DE CUSTODIA.

  • ¿Qué significa certificar la Cadena de Custodia? La certificación es la afirmación de que el elemento hallado en el lugar, fecha y hora indicados en el rótulo, es el que fue recogido por la policía judicial y que ha llegado al laboratorio y ha sido examinado por el perito o peritos. Además, que en todo momento ha estado custodiado.

  • Artículo 266. ¿Qué sucede con los objetos de gran tamaño después de haber sido inspeccionados? Salvo lo previsto en este código en relación con las medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso, los macroelementos materiales probatorios, mencionados en este capítulo, después de que sean examinados, fotografiados, grabados o filmados, serán devueltos al propietario, poseedor o al tenedor legítimo según el caso, previa demostración de la calidad invocada, siempre y cuando no hayan sido medios eficaces para la comisión del delito.

  • Artículo 273. ¿Cómo se valora la capacidad demostrativa de un EMP y EF? La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a CADENA DE CUSTODIA y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe.

  • Artículo 274. Prueba anticipada. El imputado o su defensor, podrán solicitar al juez de control de garantías, la práctica anticipada de cualquier medio de prueba, en casos de extrema necesidad y urgencia, para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio. Se efectuará una audiencia, previa citación al fiscal correspondiente para garantizar el contradictorio.

  • Artículo 277. ¿Cómo se valora la autenticidad de un EMP y EF? Los elementos materiales probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y sometidos a las reglas de CADENA DE CUSTODIA. La demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos a CADENA DE CUSTODIA, estará a cargo de la parte que los presente.

  • Artículo 279. ¿Cómo se valora los EMP y EF recogidos por agente encubierto? El elemento material probatorio y evidencia física, recogidos por agente encubierto o agente infiltrado, en desarrollo de operación legalmente programada, sólo podrá ser utilizado como fuente de actividad investigativa. Pero establecida su autenticidad y sometido a CADENA DE CUSTODIA, tiene el valor de cualquier otro elemento material probatorio y evidencia física.

  • Artículo 280. ¿Cómo se valora los EMP y EF recogidos en desarrollo de entrega vigilada? El elemento material probatorio y evidencia física, recogidos por servidor público judicial colombiano, en desarrollo de la técnica de entrega vigilada, debidamente programada, sólo podrá ser utilizado como fuente de actividad investigativa. Pero establecida su autenticidad y sometido a CADENA DE CUSTODIA, tiene el valor de cualquier otro elemento material probatorio y evidencia física.

  • Artículo 281. ¿Cómo se tratan y valora los EMP y EF remitidos del extranjero? El elemento material probatorio y evidencia física remitidos por autoridad extranjera, en desarrollo de petición de autoridad penal colombiana, basada en convenio bilateral o multilateral de cooperación judicial penal recíproca, será sometido a CADENA DE CUSTODIA y tendrá el mismo valor que se le otorga a cualquier otro elemento material probatorio y evidencia física.

  • Tratamiento de la Prueba Documental.

4.3 Sobre los EMP Y EF:

• Ver artículos 15, 16, 17 y 18 (Principios) Contradicción, Inmediación, Concentración, Publicidad.

• Artículo 79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.

• Sin embargo, si surgieren nuevos ELEMENTOS PROBATORIOS la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.

• Artículo 86. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los bienes y recursos que sean objeto de medidas con fines de comiso quedarán a disposición del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación para su administración de acuerdo con los sistemas que para tal efecto desarrolle el Fiscal General de la Nación, y deberán ser relacionados en un Registro Público Nacional de Bienes. Tales medidas deberán inscribirse dentro de los tres (3) días siguientes a su adopción en las oficinas de registro correspondientes cuando la naturaleza del bien lo permita. PARÁGRAFO 1o. Se exceptúan de la administración del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación los bienes que tienen el carácter de ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO Y EVIDENCIA FÍSICA, que serán objeto de las normas previstas en este código para la cadena de custodia. PARÁGRAFO 2o. Los bienes y recursos afectados en procesos penales tramitados en vigencia de leyes anteriores a la Ley 906 de 2004, que se encuentran bajo la custodia de la Fiscalía General de la Nación o de cualquier organismo que ejerza funciones de policía judicial al momento de entrar en vigencia la presente ley, deberán incorporarse al Fondo de que trata este artículo e inscribirse en el Registro Público Nacional de Bienes.

• Artículo 114. ATRIBUCIONES. La Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones: 1. Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito. 2. Aplicar el principio de oportunidad en los términos y condiciones definidos por este código. 3. Ordenar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, y poner a disposición del juez de control de garantías los ELEMENTOS RECOGIDOS, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 4. ASEGURAR LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FÍSICA, garantizando su cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción.

• Artículo 125. DEBERES Y ATRIBUCIONES ESPECIALES: En especial la defensa tendrá los siguientes deberes y atribuciones: 3. En el evento de una acusación, conocer en su oportunidad todos los ELEMENTOS PROBATORIOS, evidencia física e informaciones de que tenga noticia la Fiscalía General de la Nación, incluidos los que sean favorables al procesado. 9. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar ELEMENTOS MATERIALES probatorios y evidencia física; realizar entrevistas y valoraciones que requieran conocimientos especializados por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la ley. Para tales efectos las entidades públicas y privadas, además de los particulares, prestarán la colaboración que requieran, sin que puedan oponer reserva, siempre que se acredite por parte del defensor certificado por la Fiscalía General de la Nación, que la información será utilizada para efectos judiciales.

• Artículo 142. DEBERES ESPECÍFICOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, constituyen deberes esenciales de la Fiscalía General de la Nación los siguientes: 2. Suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los ELEMENTOS PROBATORIOS Y EVIDENCIA FÍSICA e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al acusado.

• Artículo 154 <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Se tramitará en audiencia preliminar: 1. El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los ELEMENTOS RECOGIDOS EN REGISTROS, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

• Artículo 262. REMANENTES. Los remanentes del ELEMENTO MATERIAL analizado, serán guardados en el almacén que en el laboratorio está destinado para ese fin. Al almacenarlo será previamente identificado de tal forma que, en cualquier otro momento, pueda ser recuperado para nuevas investigaciones o análisis o para su destrucción, cuando así lo disponga la autoridad judicial competente. Cuando se tratare de otra clase de elementos como moneda, documentos manuscritos, mecanografiados o de cualquier otra clase; o partes donde constan números seriales y otras semejantes, elaborado el informe pericial, continuarán bajo custodia.

5.   JURISPRUDENCIA

• Sentencia C-496/15: "La cadena de custodia no puede ser tomada como un requisito de legalidad, por lo tanto no condiciona la admisibilidad de la prueba, su decreto o práctica. Por lo tanto cuando hay un incumplimiento de los requisitos de la cadena de custodia la prueba no deviene ilegal, sino que esta debe ser cuestionada en su mérito o fuerza de convicción"[153].

En este sentido, la autenticidad implica el acatamiento de los procedimientos normativos concernientes a la protección y conservación de la prueba y su incumplimiento afecta su aptitud demostrativa pero no implica su ilegalidad[154]. Por lo anterior, cuando no se aplica la cadena de custodia no se está afectando el debido proceso, sino que se reduce el mérito probatorio específico del elemento material probatorio[155], el cual podrá acreditarse a través de otros mecanismos, aunque en ese evento su eficacia probatoria deberá evaluarse por el juez en cada caso concreto.

Por lo anterior, la posibilidad contemplada en la norma de que existan otros medios diferentes a la cadena de custodia en virtud de los cuales se demuestre la autenticidad de un medio probatorio no vulnera el debido proceso probatorio, sino que simplemente implicará que esos eventos la eficacia demostrativa de la prueba será menguada y será el juez en cada

caso concreto el encargado de definir su valor probatorio específico, lo cual constituye igualmente un ejercicio de la libertad de configuración del legislador en materia procesal"

• Sentencia C-591/14: Los fiscales no tiene funciones judiciales “ha precisado la jurisprudencia que las decisiones de contenido claramente judicial, que implican potestad dispositiva y valoraciones propias del juez, sobre materias de contenido litigioso, deben ser emitidas por el funcionario que ejerce funciones propiamente jurisdiccionales. En la fase de investigación en el proceso penal acusatorio esta facultad recae en el juez de control de garantías”

• Sentencia C-782/12: “En cuanto a la naturaleza y fines del comiso - o decomiso -, es preciso señalar que se trata de una medida que comporta la privación definitiva del dominio de un bien o de un derecho, padecida por su titular, y derivada de la vinculación del objeto con un hecho antijurídico, que puede ser un delito o una falta administrativa. La privación del derecho de dominio por parte de su titular origina el correlativo desplazamiento de la titularidad del bien o del derecho, al Estado”

• Sentencia C 210-07: “En el caso objeto de análisis se tiene que la prohibición para que el imputado enajene bienes sujetos a registro durante los 6 meses siguientes a la formulación de la imputación, tiene objetivos constitucionalmente admisibles. En el mismo sentido, la Sala considera que el artículo 97 de la Ley 906 de 2004, consagra una medida idónea y necesaria para lograr los objetivos constitucionales propuestos. Efectivamente, la prohibición de enajenar bienes de propiedad del imputado durante un tiempo o bajo circunstancias que establece el legislador, es adecuada para alcanzar proteger los derechos económicos de las víctimas y para asegurar el pago de la indemnización ordenada por el juez penal. De igual manera, la Sala considera necesaria la medida adoptada, en tanto que rodea de garantías de eficacia a la condena civil en el proceso penal. Finalmente, la Corte considera que la norma acusada es proporcional en sentido estricto, porque no sacrifica valores, principios o derechos de mayor peso constitucional que el derecho y deber del Estado a la reparación económica del daño causado a la víctima con el delito, ni restringe gravemente el derecho a la propiedad. La lectura sistemática de la norma acusada muestra que la prohibición de enajenar bienes del imputado no es una limitación absoluta ni desde el punto de vista cronológico ni desde su perspectiva material. Así, la medida tiene una duración de 6 meses, término razonable para limitar el derecho a la propiedad. Pero, puede levantarse por el juez si antes de cumplirse el plazo se presentan cualquiera de las siguientes tres condiciones, a saber: i) cuando el imputado garantiza la indemnización de perjuicios, ii) cuando haya pronunciamiento de fondo sobre su inocencia y, iii) cuando se requieren operaciones mercantiles sobre los bienes del imputado sujetos a registro, cuando aquellas son necesarias para el pago de los perjuicios (artículo 98 de la Ley 906 de 2004).

Visto lo anterior, es fácil concluir que la prohibición de enajenar contenida en el artículo 97 de la Ley 906 de 2004, no resulta desproporcionada ni arbitraria respecto de los derechos del imputado.”

COMPILACIÓN NORMATIVA REALIZADA POR: GABRIEL SALAZAR NAVARRO